La ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de Incorporación de la Directiva 2007/36/CEE introdujo un nuevo derecho hasta ese momento no contemplado en la ley, el cual otorga a los socios la posibilidad de separarse de la empresa cuando no se proceda al reparto de dividendos.
En concreto, dicho derecho se recoge en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, el cual en su párrafo primero establece lo siguiente: «Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo«.
No obstante, pese a su introducción en el año 2011, este nuevo derecho ha sido objeto de continuos debates tanto doctrinales como jurisprudenciales, llegando a suspenderse su aplicación durante varios periodos.
Actualmente, este derecho vuelve a estar vigente, no obstante, es importante tener en consideración determinados requisitos y aspectos a a la hora de aplicar el mismo:
1. Transcurso de cinco años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil
El derecho de separación que tiene el socio en caso de que no se repartan dividendos no surge hasta que transcurren cinco años desde que la sociedad está inscrita en el Registro Mercantil, por lo que no será hasta el sexto año desde la inscripción cuando se pueda ejercer el mismo y, siempre y cuando se cumplan el resto de condiciones que a continuación se exponen.
2. Porcentaje requerido para el ejercicio del derecho
Para que se pueda ejercer el derecho, es necesario que la Junta General de la sociedad haya acorado aprobar un reparto de dividendos que suponga un importe inferior al 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior y que sean legalmente distribuibles.
A tal efecto, se entenderán como beneficios legalmente distribuibles aquellos que resulten una vez se hayan compensado las pérdidas de ejercicios anteriores y, se hayan dotado las correspondientes reservas legales y estatutarias, así como los impuestos a pagar.
No obstante, es importante tener en consideración que el derecho de separación no podrá ejercerse si en los cinco años anteriores el total de dividendos que se haya repartido a lo largo de estos años sea igual o mayor al 25% de los beneficios legalmente distribuibles durante dicho periodo.
3. Obtención de beneficios en los tres ejercicios anteriores
Asimismo, otro requisito esencial para que opere la aplicación de este derecho es que en los tres ejercicios anteriores se hayan obtenido beneficios por parte de la sociedad, de lo contrario y, pese a cumplirse el resto de condicionantes, este derecho no será ejercitable por parte de los socios.
4. Manifestación por parte del socio ejercitante del derecho de su protesta en Junta
Es imprescindible para que se pueda ejercer el derecho que el socio ejercitante del mismo haya manifestado en acta su protesta a la insuficiencia de los dividendos a repartir.
A este respecto, se ha pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 663/2020, de 10 de diciembre de 2020 en la que dice que: “pese a la literalidad del precepto, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos (posibilidad que puede que no contemple como tal el orden del día), como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos”.
De esta forma, el Alto Tribunal entiende que el hecho de que el socio manifieste su deseo de que se distribuyan dividendos le legitima para el ejercicio del derecho de separación.
5. Reparto de beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior
Una sentencia reciente del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021 se ha pronunciado sobre que beneficios se deben tener en consideración para aplicar al precepto en caso de que en la Junta General se aprueben además de las cuentas anuales del ejercicio anterior, las cuentas anuales de otros años anteriores.
A este respecto, el Tribunal Supremo a partir de una interpretación conjunta de los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital y del Plan General de Contabilidad que regulan la formulación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades de capital, considera que las cuentas están concebidas legalmente como un documento (o conjunto de documentos) de periodicidad anual y que deben ser censuradas (aprobadas o rechazadas) de manera anual. Apunta también que no deja de ser una anomalía que las cuentas de varios ejercicios se agrupen para su examen y censura, aunque puedan aprobarse así y ello no suponga per se un motivo de impugnación.
Por todo ello, concluye que el concepto de “ejercicio anterior” del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos y que, por tanto, el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta en que se acuerda la no distribución, sin perjuicio de que se sometan a la aprobación de una misma junta las cuentas de varios ejercicios.
6. Plazo para el ejercicio del derecho
El plazo para que el socio que se haya opuesto pueda ejercer su derecho de separación es de un (1) mes desde la fecha en la que se hubiera celebrado la Junta General Ordinaria.
7. Excepciones a la aplicación del derecho
La ley establece una serie de supuestos tasados en los que este precepto no aplican, entre otras, en caso de sociedades cotizadas o que se encuentren en concurso.
No obstante lo anterior, el no reparto de dividendos puede obedecer a razones operativas o del propio negocio que determinen la no conveniencia del reparto de los mismos. Por ello, con objeto de evitar esta posibilidad que obligaría a la sociedad a ejecutar ese derecho de separación del socio, con los consiguientes perjuicios económicos y patrimoniales que ello puede conllevar tanto para el resto de socios como para la propia sociedad, es importante valorar la posibilidad de incluir en los Estatutos Sociales la no aplicación del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos.
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