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Cláusulas Drag Along y Tag Along y su inclusión en los Estatutos Sociales

En ocasiones anteriores, hemos comentado la importancia de firmar un acuerdo de socios cuando se crea una empresa con participación de más de un socio, con objeto de asegurar un buen funcionamiento de la misma y su continuidad en el.

Uno de los principales pactos que se establecen en este tipo de acuerdos, son los llamados tag along (derecho de acompañamiento) y drag along (derecho de arrastre), cuyo objetivo es proteger en un caso a los accionistas minoritarios y en el otro a los accionistas mayoritarios, en caso de una posible venta o transmisión de participaciones.

1. Tag along o derecho de acompañamiento

La finalidad principal de este mecanismo es proteger a los socios minoritarios mediante el otorgamiento del derecho a enajenar su participación en caso de que el socio mayoritario decidiera vender sus participaciones a un tercero.  

En dichos casos, es obligación del socio mayoritario comunicar a los socios minoritarios la existencia de un comprador, así como las condiciones de negociación y de compra, con el objetivo de que el socio minoritario tenga la opción de enajenar su participación en la sociedad en las mismas condiciones que lo hará el socio mayoritario.

Este mecanismo permite una salida del socio minoritario de la compañía en las mismas condiciones que lo hará el socio mayoritario ante un posible cambio del accionariado con la entrada de un tercero en el capital social.

2. Drag along o derecho de arrastre

Por su parte el derecho de arrastre o drag along es un mecanismo que favorece los intereses del socio mayoritario.

 En este caso, el socio mayoritario que recibe una oferta de compra de sus participaciones puede obligar a vender al socio minoritario su participación en las mismas condiciones que las que le han ofertado, si el tercero estuviera interesado en adquirir un porcentaje superior al titulado por el socio mayoritario o incluso la totalidad de las participaciones de la compañía.

3. Inclusión de las cláusulas en los Estatutos Sociales

Como ya hemos indicado en artículos anteriores, los pactos de socios son acuerdos privados entre los socios de la compañía que no son oponibles frente a la sociedad, en tanto los mismos no tengan su reflejo en los Estatutos, por lo que hace que su eficacia y exigibilidad se vea reducida.

Por ello, en la medida en que sea posible, los acuerdos del pacto de socios deben de ser reflejados en los Estatutos Sociales, no obstante, habrá alguno de ellos que, por su naturaleza, no puedan ser regulados dentro de los propios Estatutos.  

En el caso de las cláusulas de drag along y tag along su inclusión en los Estatutos Sociales ha sido objeto de discusión durante muchos años, principalmente, en lo que se refiere al derecho de arrastre.

El derecho de arrastre, tal y como se ha indicado anteriormente, no es un derecho como tal, como ocurre en el derecho de acompañamiento en el que socio minoritario tiene poder de decisión para adherirse a la oferta de compra o no, sino que, en es este caso, se trata de una obligación del socio minoritario de vender sus participaciones, lo que podría ir en contra de la tutela de sus propios derechos.

Con motivo de lo anterior, han sido numerosas la ocasiones en las que se ha denegado la inscripción de este tipo de cláusulas, no obstante, empiezan a aceptarse su inclusión al amparo de lo dispuesto en el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, el cual establece:

“Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.”

En este caso, una de las principales circunstancias a tener en consideración, es el momento en el que se incluye este tipo de derechos en los Estatutos. La inclusión del derecho de arrastre en el momento de constitución de la sociedad no conlleva problema alguno por cuanto los Estatutos Sociales son expresamente aceptados en ese momento por todos los socios, tanto mayoritarios como minoritarios. Lo mismo ocurre en el caso de entrada de nuevos socios, ya sea vía compra de participaciones sociales, ampliación de capital etc., quienes aceptan íntegramente el contenido de los Estatutos Sociales conforme a la redacción vigente en ese momento. No obstante, cuestión distinta es cuando su introducción se lleva a cabo posteriormente mediante la modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales previsto en los Estatutos Sociales.

La modificación de los Estatutos Sociales requiere la aprobación por parte de la Junta General, siendo necesario el voto a favor de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

A la vista de lo anterior, podría entenderse que la introducción de este tipo de clausulas sería valida mediante la aprobación por parte de la Junta General con el voto a favor de más del 50% del capital social. No obstante, la doctrina considera que la inclusión de este tipo de cláusulas no es solo una mera modificación de los Estatutos Sociales de la compañía, sino que la misma afecta a los derechos individuales de los socios y, por tanto, requiere el consentimiento individual de todos ellos.

En este sentido, se pronunció la Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado de 4 de febrero de 2017, que establece que:

“En el presente caso, la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de «drag-along»– tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos»).”

Por tanto, a la inclusión de este tipo de cláusulas en los Estatutos Sociales es posible, no obstante, de hacerse con carácter posterior al momento de constitución de la compañía, será necesario el voto a favor de todos los socios.

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marzo 21, 2022