Como continuación a nuestro anterior artículo sobre las implicaciones legales y fiscales de una operación de escisión, en esta ocasión analizaremos las distintas fases que se llevan a cabo en este tipo de operaciones.
El procedimiento para llevar a cabo una escisión se regula en los artículos 73 a 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Dicho procedimiento se puede diferenciar en distintas fases:
1 – Fase preparatoria del proceso de escisión
a) Elaboración de un proyecto de escisión
El proyecto de escisión es aquel documento que debe ser formulado por los administradores de todas las sociedades participantes en el que se propone a la Junta General de estas últimas la aprobación de la operación de escisión y, en el que se proporciona, además de a los socios, al resto de sectores que pudieran estar afectados (i.e. trabajadores de las empresas implicadas, etc.) información clara y veraz sobre la operación que se va a llevar a cabo.
Por tanto, es la pieza clave de esta operación ya que en el mismo se recogen los pactos que regularán la entrega de los elementos patrimoniales y la correspondiente contraprestación a las sociedades beneficiarias.
A tal efecto, es importante, tener en consideración que el proyecto de escisión deberá contener una información mínima que viene establecida por la Ley (artículo 74 LME en relación con el artículo 31 LME). Entre dicho contenido mínimo deberá incluirse, además, del contenido previsto para el proyecto de fusión, lo siguiente:
- La designación de los elementos del patrimonio de la sociedad escindida que se van a transmitir y su reparto en caso de que haya más de una sociedad beneficiaria. En los casos de escisión total si un elemento del activo no se ha atribuido a ninguna sociedad beneficiaría en el proyecto y no resulta posible decidir sobre el reparto, se distribuirá entre todas las sociedades beneficiarías de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas. Cuando idéntica indeterminación se plantee, no respecto de un elemento del activo, sino del pasivo (una deuda), responderán solidariamente de él todas las sociedades beneficiarías (art. 75 LME).
- El reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, así como el criterio en que se funda ese reparto (mención que sólo procede en los casos de escisión total o parcial, ya que en la segregación es la sociedad segregada la única destinataria). De ser varias las sociedades beneficiarías, a los socios de la sociedad escindida les corresponderán acciones o participaciones en todas las sociedades beneficiarías, y sólo mediante consentimiento individual de los afectados podrá alterarse esta regla para atribuirles acciones o participaciones de una sola de ellas (art. 76 LME). Esta norma tiene su razón de ser en aquellos casos en que la escisión está motivada por la voluntad de ciertos socios de no seguir en la misma sociedad unos con otros.
El proyecto de escisión deberá de ser publicado en la página web de las sociedades participantes en la escisión o, en caso de que no tuvieran web, se deberá depositar un ejemplar del proyecto de escisión en el Registro Mercantil en que la sociedad estuviera inscrita.
El proyecto de escisión tendrá una validez de seis meses, de forma que, si transcurren seis meses sin que el mismo sea aprobado por la Junta General de las sociedades participantes, éste quedará sin efecto.
b) Informe de administradores
Los administradores de las sociedades participaciones deberán elaborar un informe explicando los aspectos jurídicos y económicos del proyecto de escisión, con especial referencia a:
- Si se han emitido los informes sobre las aportaciones no dinerarias cando las sociedades beneficiarias de la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones.
- Si esos informes han sido o se van a depositar en el Registro Mercantil.
Asimismo, los administradores deberán informar a la Junta General de las sociedades participantes sobre cualquier modificación importante que se produzca en su activo o pasivo desde la fecha de la elaboración del proyecto de escisión y hasta la fecha de la junta general que decida sobre la escisión (art. 79 LME).
c) Informe de experto independiente
Cuando participen en la escisión sociedades anónimas o comanditarias por acciones el proyecto de escisión se deberá someter al informe de un experto independiente designado por el Registro Mercantil.
El informe de los expertos deberá manifestar, en todo caso, si está justificado o no el tipo de canje de las acciones o participaciones en la sociedad que se escinde; los métodos o criterios empleados y la adecuación de los mismos; y, que el patrimonio aportado por la sociedad que se escinde es igual, por lo menos, al capital de la sociedad beneficiaria de nueva creación o al aumento del capital en la sociedad beneficiaria (art. 34.3 LMESM). Asimismo, dicho informe deberá contener una valoración del patrimonio no dinerario que se transmite a cada sociedad.
Para la elaboración de dicho informe los expertos podrán recabar toda la información que estimen conveniente.
d) Balance de escisión
Las juntas generales de las sociedades participantes deberán aprobar un balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes procedente a la fecha del proyecto de escisión.
No obstante, se podrá utilizar como balance de escisión el balance anual aprobado, siempre que se haya cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de escisión.
2 – Fase decisoria del proceso de escisión
a) Convocatoria de Junta General
La convocatoria de la Junta General deberá publicarse con, al menos, un mes de antelación, siendo requisito previo el depósito del proyecto de escisión, salvo que se trata de aprobación en junta universal.
Las convocatorias de las Juntas Generales de las sociedades participantes deberán incluir las menciones mínimas del proyecto de escisión legalmente exigidas; y harán constar la fecha de inserción de los siguientes documentos en la página web de la sociedad o, si ésta no tuviera página web, el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de dichos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos. Entre los documentos que se tendrán que poner a disposición de los socios podemos destacar: el proyecto de escisión; los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto; el o los informes de los expertos independientes sobre el proyecto, cuando sean legalmente necesarios; las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios de las sociedades que participan en la escisión, con el informe de los auditores, si ello fuera preceptivo; el balance de escisión cuando sea distinto del último balance anual, acompañado, en su caso, del informe de auditoría; los estatutos sociales vigentes; el proyecto de escritura de constitución de nueva sociedad o el texto íntegro de los estatutos de la sociedad beneficiaria, incluyendo las modificaciones que hayan de introducirse; la identidad de los administradores de las sociedades que participan, así como la de aquéllos que vayan a ser propuestos tras la operación.
b) Adopción del acuerdo en Junta General
Aprobación de la escisión por las Juntas Generales de las sociedades participantes de conformidad con los requisitos legales propios de su forma social.
c) Publicación del acuerdo de escisión
El acuerdo de escisión deberá publicarse en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades participantes tenga su domicilio. El anuncio deberá contener el derecho de los socios y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y el balance de escisión.
La publicación del acuerdo no será necesaria cuando el mismo se haya comunicado individualmente a todos los socios y terceros interesados.
c) Tutela de acreedores
Los acreedores de las sociedades participantes, cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de escisión y no se encuentren debidamente garantizados, podrán oponerse a la operación de escisión dentro del plazo de un mes a contar de la fecha del último anuncio del acuerdo de escisión.
Formulada la oposición, la escisión no podrá llevarse a cabo hasta que no se preste garantía satisfactoria para el acreedor o le notifique a éste la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito.
3 – Fase ejecutoria del proceso de escisión
a) Elevación del acuerdo a escritura pública
Transcurrido el mes de oposición de acreedores, sin que haya habido oposición o se haya prestado garantía suficiente, las sociedades elevarán a público el acuerdo de escisión.
b) Inscripción en el Registro Mercantil
Tras lo elevación a público del acuerdo de escisión se procederá a inscripción de la escritura de escisión en el Registro Mercantil.
A este respecto, es importante tener en consideración que la escisión tendrá efecto desde el momento de su inscripción en el Registro Mercantil. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 ha establecido que se entenderá realizada la escisión desde la fecha en la que se practicó el asiento de presentación en el Registro Mercantil.
c) Impugnación de la escisión
Una vez inscrita la escisión, tan sólo podrá ser impugnada por inobservancia de las exigencias legales y siempre que la acción de impugnación se ejercite dentro del plazo de los tres meses desde la fecha en que la escisión fuera oponible a quien invoca su nulidad.
